Cession de fonds de commerce : pensez à conclure un nouveau bail commercial !

L’on sait que le fonds de commerce se compose d’un ensemble d’éléments corporels (outillage/équipements/mobilier etc.) et incorporels (clientèle/contrats etc.). Parmi les éléments incorporels du fonds de commerce figure normalement le contrat de bail commercial. La cession du fonds de commerce implique donc la cession du bail commercial.

L'accord du bailleur?

En pratique, la plupart des baux commerciaux contiennent une clause interdisant la cession du bail sans l’accord préalable et écrit du bailleur.

Par conséquent, si l’on devait, en cas de cession du fonds de commerce, appliquer la loi du contrat, le locataire sortant pourrait être bloqué s’il n’obtient pas l’accord de son bailleur sur la cession du bail.

C’est la raison pour laquelle le législateur est intervenu depuis très longtemps afin de permettre au locataire de céder son bail avec son commerce même si le contrat de bail interdit la cession du bail (cf art. 10 de la loi sur les baux commerciaux, lequel permet toutefois d’interdire la cession si le bailleur ou sa famille occupe une partie de l’immeuble).

Opposabilité

Une procédure stricte doit être respectée par les parties dans le cadre de laquelle le bailleur peut quand même s’opposer – mais pour des motifs exceptionnels – à la cession.

• Le locataire doit préalablement signifier au bailleur le projet de cession de bail par recommandé ou exploit d’huissier ;
• Le bailleur qui croit avoir un juste motif dispose d’un délai d’un mois pour signifier selon les mêmes voies son opposition motivée au locataire à défaut de quoi il est censé avoir donné son accord à la cession du bail ;
• L’opposition du bailleur sera notamment considérée comme étant justifiée si le preneur a exercé son activité dans les lieux depuis moins de deux ans ou si le bail a été renouvelé depuis moins de deux ans, sous réserve du décès du locataire ou d’autres circonstances exceptionnelles à apprécier par le juge ;
• en cas d’opposition du bailleur signifiée dans le délai, le preneur doit impérativement saisir le juge de paix dans les 15 jours de l’opposition sous peine d’être privé de son droit d’agir.

Il s’agit donc d’une procédure assez lourde, et ce d’autant plus que, même dans l’hypothèse où la cession du bail se réalise, le vendeur du fonds de commerce reste tenu solidairement avec l’acheteur de toutes les obligations du bail cédé. Par conséquent, si l’acheteur du fonds de commerce ne paie pas son loyer, le bailleur pourra réclamer celui-ci auprès du vendeur pendant toute la durée du bail restant à courir !

Afin d’éviter ce genre de problème, il est donc conseillé de signer un nouveau bail commercial au nom de l’acheteur du fonds de commerce avec décharge du vendeur. Le bail initial ne fera donc pas partie des éléments composant le fonds de commerce.

Ce procédé revêt un intérêt pour toutes les parties :

• l’acheteur du fonds de commerce dispose d’un nouveau bail qu’il a pu lui-même négocier et dont la durée commence à zéro ;
• le vendeur du fonds de commerce est totalement déchargé et ne risque plus de devoir répondre des obligations du bail après la cession ;
• le bailleur dispose, à l’instar de l’acheteur du fonds de commerce, d’un nouveau bail dont la durée commence à zéro ; il profitera également souvent de l’occasion pour exiger au passage une petite augmentation de loyer ; par ailleurs, il sait ou doit savoir que s’il s’oppose purement et simplement à la cession, il existe un risque que la cession se réalise quand même sans son accord, le cas échéant au terme d’une procédure judiciaire qui pourrait entrainer des frais importants dans son chef.

Auteur: Maître Jonathan Toro de S-Team