Les différents types de garanties

Lorsque vous cherchez à contracter un prêt professionnel pour un projet donné, il arrive que la banque demande des garanties de crédit. Celles-ci peuvent prendre les formes les plus diverses.

On distingue traditionnellement :

1. Les garanties réelles qui portent sur des biens ayant une valeur intrinsèque
2. Les garanties personnelles qui impliquent un droit de créance sur une ou plusieurs personnes
3. Les garanties morales qui n’offrent pas de véritable garantie juridique au prêteur
4. Les privilèges, qui sont établis par la loi et non les conséquences d’un accord entre parties

1. Garanties réelles

Une garantie réelle est une créance privilégiée sur un bien, meuble ou immeuble, appartenant à l’emprunteur ou à une tierce personne qui confère au prêteur un droit de préférence sur le prix de réalisation de ce bien.

Parmi les garanties réelles les plus connues, on retrouve :

1.1 En immobilier :

• L’hypothèque
  L’hypothèque est un droit réel du prêteur sur un immeuble remis en garantie. En cas de défaillance de l’emprunteur, la banque peut demander de vendre cet immeuble afin de rembourser partie ou totalité du solde du crédit restant. Dans le cadre d’un crédit professionnel, l’immeuble pris en garantie peut être soit l’immeuble financé par le crédit à couvrir, soit un autre immeuble appartenant à une tierce personne, par exemple à l’entrepreneur lui-même.

• L’hypothèque pour toutes sommes
  Une personne s'engage à donner l'immeuble dont elle est propriétaire, en garantie du remboursement d’un crédit. L'organisme de crédit pourra donc mettre en vente cet immeuble, sous certaines conditions, dans le cas où le débiteur ne rembourse plus son crédit, afin de récupérer les fonds prêtés et non remboursés sur le prix de vente, en suivant la procédure de saisie immobilière. L'hypothèque pour toute somme est consentie pour garantir non seulement le crédit pour lequel vous donnez explicitement votre immeuble en garantie, mais également tous les engagements que vous pourriez être amenés à prendre vis-à-vis du même organisme de crédit (prêts personnels, financement voiture, dépassement de compte, ...), d'où le nom "pour toute somme".

  En cas de non-remboursement de ces autres crédits que vous auriez conclus avec votre organisme de crédit, celle-ci pourrait également obtenir la mise en vente de votre immeuble donné en hypothèque lors de la signature de votre crédit hypothécaire.

  La loi impose cependant une condition : les créances garanties doivent être déterminées ou déterminables au moment de la signature de l'acte de crédit hypothécaire. Cela signifie que cet acte doit mentionner que l'hypothèque constituée à ce moment peut garantir d'autres créances, susceptibles d'être déterminées ultérieurement sur base de critères existant à ce moment donné.

• Le mandat hypothécaire (garantie semi-réelle au départ)
  Avec un mandat hypothécaire, l'emprunteur donne au prêteur l'autorisation de prendre une inscription hypothécaire dès que celui-ci le juge nécessaire. La différence avec l'hypothèque est que l'acheteur donne la permission de contracter une hypothèque, mais le préteur ne la prend pas encore et peut ne jamais la prendre. Un mandat hypothécaire doit obligatoirement se faire sous la forme d'un acte authentique. L'avantage d'un mandat hypothécaire est la réduction des coûts qu’il engendre, par rapport à un acte de crédit. 

• La promesse hypothécaire (sûreté morale au départ).
  Une option à laquelle les banques recourent plus rarement : la promesse d’hypothèque. Les institutions prêteuses évitent généralement cette solution car elle constitue le degré le plus bas de la sécurité pour elles. Dans les faits, il s’agit d’un simple engagement, qui consiste en un contrat sous seing privé, pris par le client, de mettre son bien en hypothèque sur demande de la banque. Dans ce cas, l’opération ne nécessite pas de passer devant notaire, ni au bureau des hypothèques.

👉 TIPS :

• Il est intéressant de proposer à une banque de prendre une hypothèque partielle sur un bien immobilier et de prendre le solde de la garantie via un mandat. Ceci permet de réduire les frais de notaire tout en garantissant la banque. A noter que ce gain sera nul en cas de réalisation du mandat.
• Il est possible de proposer un 2-ème rang pour une garantie hypothécaire à une autre banque lorsque le crédit du premier rang est partiellement remboursé.
• Une garantie hypothécaire a une durée de 30 ans. Il est dès lors intéressant à la fin du crédit de demander la levée de la garantie hypothécaire ou de laisser celle-ci active pour garantir d’autres crédits.

1.2 En mobilier :

• Le gage sur fonds de commerce
• Le gage de titres ou de valeurs
• La garantie bancaire (de paiement, de bonne fin, Loi Breyne, d’adjudication, de restitution d’acompte, locative, pour les pouvoirs publics)
• L’assurance, dont l’assurance-crédit
• La prise en gage des contrats d’assurance
• La garantie de la maison mère
• La prise en gage de votre fonds de pension
• Garantie de paiement pour le vendeur (via le crédit documentaire)
• Garantie de livraison de l’acheteur (via le crédit documentaire)
• La garantie octroyée par le Fonds Bruxellois de Garantie* 

*Les garanties octroyées par le Fonds Bruxellois de Garantie sont également des garanties réelles et celles-ci peuvent se révéler déterminantes dans l’octroi de financement. En effet, le Fonds Bruxellois de Garantie a pour mission de faciliter l’octroi de crédits professionnels dans la Région de Bruxelles-Capitale en fournissant aux organismes de crédit, moyennant le paiement d’une contribution forfaitaire unique, une part substantielle des garanties qu’ils exigent des entreprises bruxelloises.

2. Garanties personnelles

La garantie personnelle la plus connue est le cautionnement. Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s’engage envers un créancier à respecter les engagements contractés par un débiteur principal si ce dernier ne le fait pas. En exigeant un cautionnement, l’institution financière étend sa garantie à un patrimoine qui se trouve en dehors de l’entreprise.

Les cautionnements exigés par le banquier sont généralement solidaires et indivisibles. La solidarité implique, en cas de non-remboursement des sommes dues par l’emprunteur, que le prêteur peut exiger de la caution de payer la totalité de la dette restant due, comme s’il était le débiteur principal.

L’indivisibilité implique, si plusieurs personnes ont accepté de se porter caution, que le créancier se réserve le droit de réclamer l’entièreté de la somme à n’importe laquelle des cautions. Il faut donc être très prudent avant de se porter caution et si possible en limiter le montant et la durée.

👉 TIPS :

• Il est souvent fortement déconseillé de concéder des garanties réelles privées en vue de couvrir des engagements professionnels, mais il n’est pas toujours possible de faire autrement. Seule existe l’interdiction de saisir la résidence principale de l’indépendant personne physique. Par ailleurs, cette protection de votre résidence principale n’est pas automatique. Elle suppose que vous fassiez une déclaration d’insaisissabilité devant notaire. Il faut en outre se dépêcher. Cette déclaration ne protège que contre les dettes professionnelles nées après la transcription de la déclaration. Il n’est donc pas possible de se protéger a posteriori.

3. Garanties morales

Les garanties morales ne confèrent aucune créance privilégiée à la banque. Elles reposent essentiellement sur la confiance accordée à l’emprunteur quant au respect de ses engagements. En cas de dénonciation de crédit, le prêteur se trouve sur le même pied, voire moins bien placé, que les autres créanciers.

Une des garanties morales les plus connues est le mandat hypothécaire. Le mandat est une convention par laquelle le propriétaire d’un bien donne un mandat irrévocable au prêteur de prendre une hypothèque sur un immeuble. La conversion éventuelle du mandat en hypothèque peut être réalisée sans avis préalable par le bénéficiaire de la garantie et aux frais du mandant. Les frais de mandat sont nettement inférieurs aux frais d’hypothèque. Pour le prêteur, un mandat ne représente pas une garantie réelle, car rien n’empêche l’emprunteur de concéder une hypothèque en premier rang sur le même bien, au profit d’un autre prêteur. Le préteur pourrait dès lors prendre une hypothèque traçante pour un petit montant en plus du mandat pour la partie restante. Il sera dès lors avisé au préalable par le notaire en cas d’attribution d’une nouvelle sureté sur le bien.

La promesse hypothécaire est aussi considérée comme un engagement moral au départ mais pourrait se transformer tout comme le mandat en garantie réelle.

4. Privilèges

Un privilège est un droit accordé par la loi en raison de la nature particulière de la créance qui permet au créancier, en cas de « concours des privilèges », d’être payé en priorité avec le produit du patrimoine (ou d’une partie de celui-ci) de l’entreprise/du débiteur.

L’octroi de privilèges est réservé au législateur et celui-ci détermine également la place (le rang) qu’occupe un privilège particulier parmi les autres privilèges.

Une distinction est généralement établie entre les privilèges généraux et les privilèges particuliers. Les privilèges particuliers priment sur les privilèges généraux. Les privilèges généraux portent sur l’ensemble du patrimoine ou sur une partie abstraite de celui-ci et stipulent qu’une créance déterminée doit être payée avant une autre. En cas de privilèges particuliers, un bien déterminé sert à garantir une dette définie. La créance privilégiée est payée en priorité avec le produit de ce bien.

En cas de financement de biens d’équipement, la banque exige souvent de pouvoir prendre la place (être subrogé) dans les droits du vendeur impayé.