Schijnzelfstandigheid: definitie en risico's

Heb je als zelfstandige een grote opdracht binnengehaald die je bijna fulltime in beslag neemt en je verzekert van een regelmatige en duurzame inkomstenbron?  Fantastisch toch?  Op zich geen probleem tenzij…je het risico loopt om daardoor als schijnzelfstandige bestempeld te worden en dus geherkwalificeerd te worden als werknemer. En de sancties voor een dergelijke vorm van sociale fraude zijn niet min…

Waar zit het verschil tussen een zelfstandige en schijnzelfstandige?

Een zelfstandige is een natuurlijke persoon die zijn beroep uitoefent zonder de verbintenis van een arbeidsovereenkomst of een statuut en dus niet onder het gezag van de opdrachtgever werkt. Schijnzelfstandigheid kan zowel bij een vennootschap als bij een eenmanszaak voorkomen.

Is er een duidelijke hiërarchische relatie tussen jou en de opdrachtgever, dan ben je niet echt autonoom en kan jullie samenwerking geïnterpreteerd worden als schijnzelfstandigheid. Dit zal ertoe leiden dat jouw contract als een arbeidsovereenkomst wordt geherkwalificeerd.

Schijnzelfstandigheid: waarom is het verboden? 

Schijnzelfstandigheid is verboden omwille van twee redenen: om de zelfstandige te beschermen tegen misbruik van een opdrachtgever en om sociale fraude te vermijden.

Het grote voordeel voor de opdrachtgever:

• Hij ontloopt de sociale zekerheidsbijdragen die verschuldigd zijn in het kader van loondienst
• Hij moet de verplichtingen die met een arbeidsovereenkomst gepaard gaan niet nakomen (met name bepalingen die de werknemers beschermen)

De nadelen voor jou als zelfstandige :

• Ze kunnen jouw contract van vandaag op morgen verbreken, zonder dat je recht hebt op een vooropzeg of op opzeggingsvergoedingen
• Je kan niet terugvallen op barema’s met minimumlonen.
• Als je ziek valt of tijdelijk arbeidsongeschikt bent, heb je geen recht op een gewaarborgd loon.

Om te vermijden dat je beschouwd worden als een werknemer met een verkeerd statuut, lees je dit artikel best verder.

Welke criteria om te bepalen of je al dan niet zelfstandige bent?

Toegegeven, de grens tussen het begrip “zelfstandige” en “schijnzelfstandige” is dun, en daar wordt snel al eens tegen gezondigd. Met een goed onderbouwd en officieel samenwerkingscontract voorkom je echter heel wat discussies, ongeacht of je nu werkt onder de vorm van een vennootschap of onder de vorm van een eenmanszaak (natuurlijke persoon).
De arbeidsrelatiewet van 2006 legde 4 criteria vast die bepalen of iemand zelfstandige of al dan niet gewoon werknemer is.  

• De wil van de partijen om op zelfstandige basis samen te werken. De wil om als zelfstandige te werken is het vertrekpunt voor de beoordeling of er al dan niet sprake is van schijnzelfstandigheid. De "wil" is echter maar een vaag begrip. In de praktijk betekent de "wil" dat jij en je opdrachtgever een bepaald statuut kiezen, in dit geval het sociaal statuut van een zelfstandige samenwerking. Zorg ervoor dat de samenwerkingsovereenkomst heel duidelijk aangeeft dat de ene partij zich verbindt tegenover de andere partij, de opdrachtgever, om een bepaald werk uit te voeren tegen een bepaalde prijs. 

• De vrijheid van werktijd: als zelfstandige ben je vrij om je werkuren en/of je vakanties te plannen zoals je dit wenst. Wanneer je opdrachtgever echter vraagt om binnen een bepaalde tijdsperiode bereikbaar te zijn, je ziekte moet verantwoorden of vakantie op voorhand moet laten goedkeuren, dan is de kans groot dat de sociale inspectie een vermoeden van schijnzelfstandigheid gaat krijgen.

• De vrijheid van organisatie van het werk: ben je vrij om zelf te beslissen hoe je de opdracht vervult? Wanneer er sprake is van een precieze omschrijving van de taken, gekoppeld aan beslissingen van een hiërarchische meerdere wijst dit op een band van ondergeschiktheid. Tussen een opdrachtgever en een zelfstandige kan hier geen sprake van zijn. Als zelfstandige beslis jij hoe je die opdracht uitvoert en telt enkel het eindresultaat.

• De mogelijkheid om een hiërarchische controle uit te oefenen: Vraagt je opdrachtgever om systematische en uitgebreide rapportage over je vordering? Dit impliceert werkgeversgezag en kan wijzen op een arbeidsrelatie.

Kortom, alles staat of valt met de vraag of je al dan niet onder gezag werkt bij jouw opdrachtgever. Kan je voldoende bewijs leveren voor je zelfstandig statuut, dan is er geen vuiltje aan de lucht. Maar opgelet, het contract alleen volstaat niet: de zelfstandige samenwerking moet ook blijken uit de feiten. Als die niet overeenstemmen met wat in het contract staat, dan kan je alsnog in de problemen komen.

Sectorgerichte verschillen

In bepaalde sectoren (land-en tuinbouw, schoonmaak, bouw, bewaking en transport) tiert schijnzelfstandigheid welig. Daarom hanteren de arbeidsrechtbanken sinds 2013 nog strengere regels.  Voor deze sectoren bestaat er nu een lijst van 9 criteria en wanneer minstens de helft van onderstaande criteria in jouw geval geldt, zal de alarmbel van de schijnzelfstandigheid afgaan :

• Aan jouw bijdrage tot het bedrijf is een financieel of economisch risico (je hebt er bijvoorbeeld in geïnvesteerd of er zijn afspraken gemaakt rond deelname in de winst).
• Jij hebt inspraak in de manier waarop het bedrijf financiële middelen besteedt.
• Jij hebt zeggenschap over het aankoopbeleid van het bedrijf.
• Jij bepaalt mee het prijsbeleid van het bedrijf.
• Je bent op de een of andere manier een resultaatverbintenis aangegaan.
• Je hebt geen eigen personeel in dienst of je kan op eigen initiatief niet zomaar mensen aanwerven.
• Je hebt niet de vrijheid om andere partijen aan te spreken als zelfstandige of je hebt maar één opdrachtgever.
• Je krijgt van het bedrijf waar je werkt de garantie dat je een vaste vergoeding of een regelmatig inkomen krijgt.
• Je werkmiddelen (werkruimte, auto, computer, mobiele telefoon, kantoormateriaal … ) behoren toe aan het bedrijf waarvoor je werkt.

Dit betreft weliswaar een weerlegbaar vermoeden, je kan dus steeds proberen het ongelijk aantonen. Het vermoeden geldt echter niet wanneer nauw verwante familieleden samenwerken in een zogenaamde "familiale arbeidsrelatie". Een familiale arbeidsrelatie is een samenwerking met bloed-en aanverwanten tot in de derde graad, wettelijk samenwoonden, of met een dat zij voor meer dan 50% in handen hebben.

Welke gevolgen voor iedere partij?

Schijnzelfstandigheid is sociale fraude en zal zwaar bestraft worden. De Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ) controleert of bepaalde zelfstandigen niet in werkelijkheid schijnzelfstandige zijn.
Is dat bij jou het geval, dan wordt de samenwerkingsovereenkomst die jij had met je opdrachtgever geherkwalificeerd van zelfstandige naar werknemer. In feite wordt de samenwerkingsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst.

Herkwalificatie als werkgever

• De sociale zekerheid zal bij de opdrachtgever aankloppen om de niet-verjaarde werkgevers- en werknemersbijdragen te betalen, met terugwerkende kracht tot 3 jaar vooraf, of zelfs 7, in geval van fraude.
• Daarbovenop kunnen nalatigheidsinteresten komen en een eenmalige forfaitaire aanslag van 10%.
• De fiscus kan de achterstallige bedrijfsvoorheffing opeisen en ook daarbovenop komt mogelijk een verhoging of boete.
• Ook andere sancties en geldboetes behoren tot de mogelijkheden. Zelfs gevangenisstraf is niet uitgesloten.

Voor jou

• Herkwalificatie als werknemer.
• De btw-administratie kan al je btw-aftrek voor facturen betwisten.
• De fiscus komt mogelijk bij jou aankloppen voor de achterstallige bedrijfsvoorheffing.
• Je bent voortaan gebonden aan het arbeidsreglement van het bedrijf.
• Je zal de arbeidstijd en opzegtermijnen van het bedrijf moeten respecteren.
• Om vakantie te nemen zal je toelating moeten vragen (en krijgen) van je werkgever.
• Je kan de sociale zekerheidsbijdragen die je ten onrechte betaalde terugvorderen, maar er geldt wel een verjaringstermijn.

Een herkwalificatie van een zelfstandige samenwerking naar een arbeidsovereenkomst brengt vaak ook een hoop verordeningen met zich mee, deze keer in het voordeel van de zelfstandige :

• Loonvordering tot het verkrijgen van achterstallig loon indien de uitbetaalde vergoeding beduidend lager lag dan het wettelijk minimumloon
• Een verordening tot het uitbetalen van enkel en dubbel achterstallig vakantiegeld
• Een verordening tot het uitbetalen van achterstallige vergoeding van feestdagen;
• Een verordening tot het uitbetalen van achterstallig dertiende maand.

Schijnzelfstandige in de realiteit : hoe bepalen?

Is de arbeidsrelatie onduidelijk, dan kan je je wenden tot de Commissie ter regeling van de Arbeidsrelatie van de Federale Overheidsdienst Sociale Zekerheid. Deze commissie controleert en beslist of er sprake is van schijnzelfstandigheid. Eenmaal de Commissie iets beslist, dan is deze beslissing bindend voor zowel de RSZ, RSVZ en jij als (schijn)zelfstandige. Check vooral dit aspect als je voordien als werknemer voor die welbepaalde klant werkte. 

Een concreet voorbeeld van hoe deze Commissie een mogelijke schijnzelfstandigheid beoordeelt, vind je terug op de site van Liantis.

Tips voor je samenwerkingscontract

Een “zelfstandige samenwerkingsovereenkomst” opstellen is een krachtig bewijs tegen een vermoeden van schijnzelfstandigheid.

Zoals al uit voorgaande paragrafen blijkt, dien je elke indicatie van gezagsrelatie te vermijden.
Belangrijke onderdelen die best worden opgenomen zijn::

• De partijen (wie, vennootschapsvorm, adres,…). Bedoeling is duidelijk aan te geven dat de samenwerking niet in een verhouding werkgever-werknemer plaatsvindt.
• Beschrijving van het voorwerp van de overeenkomst: omschrijf op globale wijze de prestaties die zullen geleverd worden (ga niet tot in detail van de taken of maak geen functieomschrijving)
• De vergoeding voor de geleverde prestaties : vermeld duidelijk je prijzen (uurtarief, dagprijs of projectprijs). Bespreek hier zeker welke afspraken gelden in geval van extra gepresteerde uren, tot welke datum je tarief geldt, welke verplaatsingen wel/niet in je tarief vervat zitten.
• De duurtijd van de samenwerking : bepaalde of onbepaalde duur, mogelijke verlengingen,…
• Opzeggingsmogelijkheden:  wie kan het contract kan beeïndigen, welke opzegtermijn geldt er … Let op: het is raadzaam om de overeenkomst geen opzeggingsregeling op te nemen die parallel loopt met de regeling voor werknemers, om de belastingdienst en de RSZ geen extra argumenten te geven om je te herkwalificeren.
• Clausules : hoed je voor een exclusiviteitsclausule: een zelfstandige werkt gewoonlijk voor meerdere opdrachtgevers.  Wel is het perfect normaal om andere clausules te voorzien zoals een vertrouwelijkheidsclausule, een concurrentiebeding (niet werken voor concurrent), niet-afwervingbeding (geen personeel afsnoepen), de bescherming van eigendomsrechten, auteursrecht (wie is eigenaar van het resultaat)…
• Denk aan mogelijke aansprakelijkheidsclaims: Vermeld duidelijk wat je onder ernstige fouten, nalatigheid of wanprestatie verstaat. Hoe wordt eventuele schade vergoed? Wat zijn de gevolgen bij niet-naleving van het contract of voortijdige onderbreking ervan?
• Facturatie : Voorzie je facturen van duidelijke betaalvoorwaarden/betalingstermijnen en geef aan hoe geschillen worden afgehandeld.
• Last but not least
  • Vermeld niks over zaken die eigen zijn aan een arbeidsovereenkomst zoals werktijdregeling, vakantiegeld, verlof-of vakantiedagen, verantwoording bij ziekte, strikte taakbepalingen, evaluatiegesprek…
  • Spreek niet over loon maar over “fee” of “honorarium”
  • Koop je eigen werkmateriaal: neem geen IT- of werkmateriaal aan van je opdrachtgever maar koop die laptop of werkschoenen zelf en breng ze als onkosten in
  • Maak geen e-mailadres of business card op naam van het bedrijf. Is dat toch nodig? Vermeld dan minstens jouw extern statuut. 
  • In geval van ziekte, informeer je klant maar geef geen ziektebriefje af.
  • Vermeld de referenties van je verzekering beroepsaansprakelijkheid in de samenwerkingsovereenkomst.
  • Natuurlijk moet die overeenkomst ondertekend zijn door beide partijen.

Wend je eventueel tot je sociaal secretariaat of Kamer van Koophandel om een voorbeeld van een samenwerkingsovereenkomst te bekomen of win advies in bij een advocaat. Doe dat alvorens je eerste prestatie te leveren !