Quelles alternatives pour la clause d’essai dans le contrat de travail ?

Dans le cadre de fonctionnement de votre entreprise, il est fort probable que vous ayez à engager du personnel. Jusqu’au 31 décembre 2013, il était possible d’insérer une clause d’essai dans tous les contrats conclus entre l’employeur et le travailleur.

La loi du 26 décembre 2013 appelée aussi la loi sur le statut unique a supprimé la clause d’essai dans les contrats (avec des dérogations possibles).

Les clauses d’essai conclues avant le 1^er janvier 2014 et celles qui étaient toujours en cours à cette date, produiront encore leurs effets. Mais, en principe, pour les contrats conclus depuis le 1^er janvier 2014, la clause d’essai n’est plus envisageable.

Néanmoins, le législateur a maintenu la clause d’essai pour :

• le contrat d’occupation d’étudiants
• le contrat de travail intérimaire
• le contrat de travail temporaire (contrat saisonnier, de remplacement, pour l’exécution d’un travail exceptionnel)

Dans ces contrats, la clause d’essai prend cours lors des 3 premiers jours de l’exécution du contrat. Les deux parties peuvent rompre durant cette période le contrat sans préavis et aucune indemnité de préavis n’est due. Si vous pensez  conclure des contrats successifs d’intérim ou de travail temporaire, sachez que la période d’essai successive n’est pas possible et que la jurisprudence des cours et tribunaux considère qu’à partir d’un certain nombre de renouvellement de contrat d’intérim ou temporaire, il a lieu de les qualifier de contrat à durée indéterminée.

Pourquoi avoir supprimé la clause d’essai ?

La loi du 26 décembre 2013 supprime la clause d’essai puisque les délais de préavis ont été modifiés et écourtés. En effet, lors de la première année de l’exécution du contrat, le délai de préavis sera :

• De 1 à 3 semaines pour le travailleur
• De 2 à 7 semaines pour l’employeur

En raison de cette modification des délais de préavis, la clause d’essai a perdu de son intérêt.

Mais alors quelles alternatives à la clause d’essai ?

Il existe trois alternatives possibles à la clause d’essai. Chacune d’entre elles présente des avantages et des inconvénients.

La journée-test

Un grand nombre d’entreprises organise des « Business case day » ou des « selection day ». Durant quelques heures, le candidat effectuera une résolution d’un casus, des tests d’aptitudes ou de formations,… Cela permettra à l’employeur de pouvoir analyser les différentes compétences de son potentiel futur collaborateur.

Ces tests ne doivent pas être rémunérés, ils ne peuvent durer que quelques heures afin de tester les aptitudes du candidat et ne peuvent nullement être rentables à l’entreprise.

Il faut donc que le test ne permette pas à l’entreprise de pouvoir engendrer directement ou indirectement un quelconque profit.

Par exemple : le business case devra aborder un cas fictif, lors de la résolution de celui-ci aucun élément ne devra être consigné par l’entreprise.

L’avantage de ces « journées-test » est de pouvoir analyser davantage les aptitudes du candidat sans pour autant nécessairement devoir l’engager.

En cas de litige, si le Tribunal du Travail considère que les conditions n’ont pas été respectées, il constatera que le candidat a effectué une prestation de travail et considérera qu’il existait un contrat de travail à durée indéterminée entre les deux parties conclu tacitement.

Le contrat de travail à durée déterminée

Le contrat de travail à durée déterminée est un contrat de travail qui a une durée limitée dans le temps ou qui vise l’exécution d’une prestation de travail spécifique.

Lorsque le contrat prend fin, plusieurs possibilités peuvent s’envisager :

• soit la relation de travail est renouvelée, en signant un nouveau contrat  (à durée déterminée ou indéterminée). Attention, la conclusion de contrats à durée déterminée successifs peut avoir pour conséquence que le contrat sera requalifié, dans certains cas, en contrat de travail à durée indéterminée ;

• soit la relation de travail vient à échéance, aucune indemnité de préavis, ni aucun préavis ne devra être presté.

L’intérim d’insertion.

Il est possible d’engager un intérimaire en mentionnant le motif d’insertion, cela a pour but de permettre à l’intérimaire d’occuper ultérieurement un poste disponible au sein de l’entreprise.  Cela permet à l’employeur de pouvoir évaluer les compétences et les aptitudes du travailleur intérimaire mais également, de permettre au travailleur intérimaire de pouvoir s’habituer à l’environnement de travail.

Si vous désirez avoir recours à l’intérim d’insertion, sachez que :

• l’employeur ne possède que trois tentatives d’occupation par poste vacant. Cette condition est importante. En cas de non-respect, il pourrait être déduit que l’employeur et l’intérimaire ont eu la volonté de conclure un contrat de travail à durée indéterminée.

• la durée de chaque tentative d’occupation par travailleur intérimaire ne peut excéder 6 mois.

• la durée totale des tentatives d’occupation pour l’ensemble des trois travailleurs intérimaires ne pourra excéder 9 mois par poste de travail vacant.

Exemple : vous avez fait deux tentatives avec un travailleur A et un travailleur B pour un poste de soudeur, le travailleur A est resté 5 mois et le travailleur B, est resté 4 mois. Vous ne pourrez pas faire une troisième tentative d’occupation car la durée totale a atteint la limite de 9 mois pour le poste vacant.

• le contrat de travail d’intérim d’insertion doit être conclu par écrit, pour une période minimum d’1 semaine à une période maximum de 6 mois.

• l’entreprise de travail intérimaire (ex : Adecco, Randstad,…) devra offrir une garantie d’occupation durant une période déterminée. Par exemple, si la tentative d’occupation prend fin plus tôt, l’entreprise de travail intérimaire devra fournir un travail de remplacement au travail intérimaire.

Si à la suite du contrat d’intérim d’insertion, le travailleur intérimaire vous convient, vous pourrez conclure avec lui un contrat de travail à durée indéterminée (sauf dérogation sectorielle, vous permettant éventuelle de conclure un autre type de contrat).

Si à la suite du contrat d’intérim d’insertion, vous ne désirez pas engager le travailleur intérimaire, vous devrez fournir les raisons qui vous ont conduit à ne pas lui proposer un contrat de travail.

En pratique, que retenir ?

• la clause d’essai a bien été supprimée pour la plupart des contrats ;

• toutefois, elle existe encore pour 3 types de contrat : contrat d’occupation d’étudiants, d’intérim et contrat temporaire ;

• il existe trois alternatives possibles à la clause d’essai : les journées tests, les contrats à durée déterminée, et l’intérim d’insertion ;

• si vous pensez conclure plusieurs contrats d’intérim ou temporaire successif, la clause d’essai ne vaut que pour le premier contrat ;

• n’oubliez pas qu’en cas de contrat à durée déterminée ou pour un travail nettement défini successif, vous risquez que le contrat soit requalifié par un juge en contrat à durée indéterminée engendrant toutes les conséquences de ce type de contrat.

Par Frédéric DECHAMPS, avocat au barreau de Bruxelles, lex4u.com et
Alexandra VELDEMAN, internship, lex4u.com