Céder ou reprendre un fonds de commerce : 6 questions essentielles

Tout d’abord, qu’est-ce qu’un fonds de commerce, et de quoi est-il composé ?

Le fonds de commerce est un ensemble de biens (aussi appelé « universalité de bien ») mis au service d’une clientèle afin d’exploiter un commerce.

Le fonds de commerce peut être cédé (vendu) à un tiers qu’on appelle alors le « cessionnaire ». Le vendeur, celui qui cède le fonds de commerce, est appelé le « cédant ».

Les éléments composant le fonds de commerce varient en fonction du type de commerce. Certains d’entre eux s’y retrouvent cependant quasi-systématiquement. Il s’agit, par exemple :

• de la clientèle ;
• des éléments matériels nécessaires à l’exploitation du fonds de commerce (outillage, marchandises, etc) ;
• des contrats en cours (d’approvisionnement ou de fourniture) ;
• des sommes dues en raison de l’activité commerciale ;
• et enfin du droit au bail qui est un élément essentiel.

Les dettes ne sont en principe pas cédées avec le fonds et restent attachées au commerçant/vendeur.

Les questions à se poser avant

1. Connaître les éléments qui composent le fonds de commerce

Il est essentiel de savoir exactement ce qui est cédé, de faire un « diagnostic » du fonds de commerce. A cette fin, le vendeur prépare généralement divers documents juridiques et comptables permettant à l’acheteur d’évaluer les risques de l’acquisition de l’affaire.

Le vendeur peut bien entendu les mettre à la disposition de l’acheteur, mais il n’est absolument pas conseillé de laisser l’acheteur emporter les originaux. Pensez donc à en faire des copies.

2. Que deviennent les contrats liés au fonds de commerce ?

Là, il faut faire extrêmement attention. En effet, divers contrats peuvent être attachés au fonds de commerce et en faire partie intégrante.

Les contrats « en cours », comme par exemple les contrats de fourniture et d’approvisionnement, sont a priori automatiquement transmis avec le fonds de commerce. Si les parties souhaitent les écarter de la cession, il faut impérativement le préciser et organiser la fin de ces contrats.

Il en va de même pour les contrats de travail, qui ne peuvent être écartés. Le personnel doit alors être maintenu dans les mêmes conditions de travail. Il est impératif de garder à l’esprit que l’ancien et le nouvel employeur sont tous deux solidairement responsables du paiement des salaires dus à la date du transfert du fonds de commerce.

Lorsque le vendeur est locataire de l’immeuble dans lequel le commerce est exercé, la question du transfert du contrat de bail commercial se pose. Si le fonds de commerce est cédé dans son ensemble, le bailleur ne peut s’opposer à la transmission du contrat de bail que dans certains cas strictement énumérés par la loi. Le projet de cession doit en outre lui être notifié par lettre recommandée ou par exploit d’huissier afin de lui être opposable.

Lorsque le contrat de bail est cédé en même temps que l’ensemble d’un fonds de commerce, l’acheteur bénéficie des mêmes droits et est tenu aux mêmes obligations que le vendeur vis-à-vis du bailleur.

3. Quel est le prix du fonds de commerce ? Quid des modalités de paiement?

Le prix est un élément essentiel de la cession d’un fonds de commerce. Il doit, à tout le moins, être déterminable afin que les deux parties puissent l’évaluer et marquer leur accord.  Rien n’empêche donc de fixer une partie variable au prix en fonction d’éléments ultérieurs.

En ce qui concerne les modalités de paiement, diverses possibilités peuvent être envisagées. Soit l’acheteur paie la totalité du prix au jour de la cession du fonds de commerce, soit l’acheteur paie le prix en plusieurs parties.

Dans le premier cas, une clause suspensive d’obtention de crédit peut être prévue afin de protéger l’acheteur. Dans le second cas, le vendeur aura besoin de garanties afin d’être certain d’obtenir le prix ou de récupérer le fonds de commerce en cas de non-paiement par l’acheteur.

Trois sortes de garanties peuvent alors être envisagées :

1. Premièrement, les parties peuvent prévoir une clause de réserve de propriété. Le vendeur restera alors propriétaire du fonds de commerce jusqu’au complet paiement du prix.

2. Deuxièmement, les parties peuvent convenir que l’acheteur offre une garantie bancaire au vendeur. Cette garantie assure à ce dernier le paiement des échéances.

3. Enfin, les parties peuvent décider d’insérer une clause résolutoire. Si l’acheteur ne paie pas, la cession sera annulée comme si elle n’avait jamais existé.

4. Faut-il des certificats ? L’acheteur peut-il les exiger ?

Oui, il existe des certificats qui garantissent l’absence de dettes sociales et fiscales sur le fonds de commerce. L’acheteur peut exiger du vendeur qu’il les lui procure (c’est même essentiel et presque une obligation). Ces certificats sont délivrés par l’administration des Contributions, de la TVA, l’ONSS, ainsi que les Caisses d’assurances sociales dans les 30 jours de la demande. Si l’organisme compétent refuse d’accorder le certificat, c’est le clignotant rouge pour l’acheteur !
En effet, en l’absence de certificats, l’acheteur est en principe solidairement responsable du paiement des dettes, notamment fiscales, du vendeur.

Chacun de ces organismes doit en outre être averti du changement de propriétaire du fonds de commerce. Cet avertissement est extrêmement important puisqu’endéans les 30 jours de celui-ci, ces organismes peuvent prendre toutes les mesures conservatoires ou exécutoires pour garantir leurs droits.

Il suffit de leur notifier une copie certifiée conforme de la cession. La cession ne deviendra opposable vis-à-vis de ces organismes que 30 jours après cette notification. Lorsque la copie certifiée conforme est accompagnée des certificats, le délai de 30 jours et la responsabilité solidaire ne sont pas d’application en matière fiscale.  

5. Existe-t-il des garanties ou des protections auxquels il faut réfléchir ?

Comme pour toute vente, le vendeur garantit en principe l’acheteur contre les vices cachés, contre l’éviction des tiers, etc. L’obligation, pour le vendeur, de ne pas concurrencer l’acheteur peut également être prévue. Il est bien entendu plus qu’utile d’intégrer cette obligation dans un écrit, notamment afin de préciser le territoire géographique sur lequel elle s’étend, et la durée de l’obligation.

6. Le fonds de commerce peut-il se céder en une poignée de mains ?

En principe, oui. La cession d’un fonds de commerce est un contrat qui « naît » par le seul consentement des parties. Néanmoins, il est fortement conseillé de contracter par écrit. Cela permet d’éviter d’éventuels litiges ultérieurs, mais également de préciser l’ensemble des points repris ci-avant. C’est également important pour la notification de la cession aux autorités compétentes.

En outre, en ce qui concerne les immeubles, ils sont par principe exclus de la cession. Si les parties désirent les y inclure, il faut que cela soit spécifié par écrit dans l’acte de cession et que la cession des immeubles soit actée par un acte authentique.

Quant aux droits de propriété intellectuelle et industrielle tels que le nom commercial, l’enseigne, les brevets, les dessins et modèles ou encore la marque, même s’ils font partie du fonds de commerce, ils doivent parfois faire l’objet d’une inscription particulière. Leur transfert doit donc être constaté par écrit et notifié.

A titre d’exemple, lorsqu’une marque Benelux change de propriétaire dans le cadre de la cession, il convient d’en faire mention auprès de l’Office Benelux de la Propriété Intellectuelle.   

Conclusion

Il convient toujours de se préparer à, et de préparer, la cession d’un fonds de commerce. De manière générale, on peut affirmer qu’un écrit est indispensable afin de fixer la situation des parties, et de pouvoir procéder aux diverses notifications nécessaires.

Auteurs

• Caroline Lambilot, internship- Cabinet lex4u.com
• Frédéric Dechamps, Avocat au barreau de Bruxelles - Cabinet lex4u.com.
  Chief Document Officer de Lawbox.be (documents juridiques personnalisables en ligne)